제6절 보전처분과 채무자의 도산절차
도산처리절차는 회사정리, 화의, 파산으로 나누어 볼 수 있는데, 보전처분과의 관계는 채무자가
회사정리 또는 파산절차에 들어간 경우와 화의절차에 들어간 경우가 구별된다.
(... "회사정리절차 또는 화의절차"를 "회생절차"로 ..., 채무자회생및파산에관한법률,
[시행 2006. 4. 1] [법률 제7428호, 2005. 3.31, 제정])
1. 회사정리
가. 보전처분의 신청
채무자에 대하여 회사정리절차가 개시된 경우, 정리채권은 정리절차에 의해서만 행사할 수
있으므로, 정리채권에 기한 보전처분신청은 금지된다(회사정리법 67조). 이 경우 정리채권은 보전처분의 피보전권리가 되지 못하므로 보전처분신청을
기각하여야 한다. 공익채권에 기한 보전처분은 회사정리제도의 목적상 허용된다고 보아야 하므로 회사정리절차의 어느 단계에서도 가능하다. 그러나
공익채권이라도 회사갱생의 목적상 강제집행이 불가능하므로 보전처분도 허용되지 아니한다는 반대설도 있다. 회사정리계획 인가후에도 정리채권에 기한
보전처분은 허용되지 아니하고 다만, 회사정리절차가 종료된 후에는 보전처분신청이 가능하다.
나. 기집행된 보전처분의 실효문제
회사정리신청후 정리법원은 기집행된 정리채권에 기한 보전처분의 취소를 명할 수 있다(회사정리법
37조 6항, 67조 6항). 또, 회사정리계획안이 인가되면 정리채권에 터잡아 이루어진 보전처분은 법원의 별도의 재판이 없어도 당연히 효력을
잃는다(회사정리법 246조 1항). 다만, 이미 집행된 보전처분의 외관을 제거하기 위한 형식적인 절차가 필요하다. 이
러한 절차는 해당 정리법원이 집행법원에 대하여 기존에 이루어진 절차의 말소촉탁을 하는 방법도
가능하지만 정리법원으로서는 회사재산에 대하여 어느 법원에서 어떤 절차가 진행되고 있는지 직접 확인하기 곤란하고, 그 절차의 기록도 보관하고 있지
않으므로 실무상으로는 관리인이 직접 집행법원에 정리계획인가결정등본을 첨부하여 보전처분집행해제신청을 하는 방법을 주로 사용하고 있다.
이 경우 집행해제신청을 받은 집행기관은 말소등기촉탁, 제3채무자에 대한 통지, 압류해제의
방법으로 집행을 해제하며, 별도로 보전처분취소결정을 할 필요는 없다. 다만, 피보전권리가 정리채권인지 여부가 불분명한 경우에는 이를 보정하도록
한 후 처리함이 상당하다. 경우에 따라서는 미리 채무자를 심문할 수도 있을 것이다. 다만, 보전처분을 한 법원이 집행해제에 앞서 채권자에게
불복기회를 줄 필요가 있다고 인정하는 경우에 집행취소결정을 선행할 수 있는지에 관하여는 견해가 나뉜다.
2. 화의
가. 화의절차 개시후의 보전처분
화의절차개시 후에는 화의채권에 기한 보전처분이 금지되고(화의법 40조 1항), 이 경우
화의채권은 피보전권리가 되지 못하므로 보전처분신청을 기각하여야 한다.
나. 화의인가후의 보전처분
화의절차전의 보전처분은 화의가 인가되면 실효되고(화의법 62조), 그 집행해제의 방법은
회사정리의 경우와 같다.
화의가 인가되면 화의절차가 종료되며 화의법상 권리행사에 대한 제한 규정이 없다. 따라서,
화의인가 후에 화의채권에 기한 보전처분이 허용되는지 문제된다. 화의채권은 화의조건대로 권리가 변경된 기한부채권이 될 것이다. 따라서 원칙적으로는
화의채권을 피보전권리로 하여 보전처분신청을 할 수 있을 것이나 '보전의 필요성'이 문제된다.
즉, 화의조건에 기한 변제기가 도래하지 않았거나 화의조건대로 변제가 이루어지고 있는 한
화의채권에 기한 가압류는 보전의 필요성이 없다고 하여 기각하여야 할 것이다. 만일 이러한 경우 가압류를 허용하면 가압류한 채권자에 대한
우선변제를 강요하는 결과가 될 수 있어 부당하다. 그러나, 화의조건에서 정한 변제기의 도래전이라도 화의채무자에게 부도가 발생하거나 변제자력이
부족하다는 소명이 있거나, 화의조건대로 변제가 이행되지 않고 있다면 보전의 필요성이 인정될 것이다. 또한 화의채권신고를 하였는데 채권자집회에서
화의관재인·화의채무자가 채권자의 채권을 부인하였거나 아예 화의채권으로 신고한 바가 없는데 화의채무자가 채권을 부인하여 결국 본안소송으로 지급을
구하여야 할 필요가 있다고 하더라도, 화의조건에서 정한 권리변경의 효력이 미치는 것은 마찬가지이므로, 보전의 필요성은 특별한 사정이 없는 한
채권조사절차에서 시인된 채권의 경우에 준하여 처리하여야 할 것이다. 당해 채권이 차지하는 비중이 커서 그와 같은 채권이 인정되면 화의채무자의
변제자력에 심각한 문제가 발생한다는 소명이 있는 경우에는 보전의 필요성이 인정될 수 있을 것이다.
3. 파산
가. 보전처분의 신청
채무자에 대하여 파산선고가 내려진 경우, 파산채권은 파산절차에 의해서만 행사할 수
있으므로(파산법 15조), 파산채권에 기한 보전처분신청은 금지된다.
재단채권에 기한 보전처분이 허용되는지에 관하여는 재단채권에 기한 강제집행의 허부문제에서와 같이
견해의 대립이 있다. 파산제도는 청산을 목적으로 하는 것으로서 갱생을 목적으로 하는 회사정리제도와 다르며, 따라서 회사정리절차상 공익채권에 기한
집행 및 보전처분이 허용된다고 하더라도 파산절차상 재단채권에 기한 집행 및 보전처분은 허용되지 않는다는 것이 통설이다.
나. 보전처분의 실효문제
파산이 선고되면 파산선고 전에 이미 파산채권에 터잡아 집행된 보전처분은 실효된다(파산법 61조
1항). 따라서, 보전처분에 대한 이의의 소가 계속중 채무자에 대한 파산선고 결정이 확정되면 채무자의 이의신청은 그 이익이 없어 부적법하게
되므로 이의신청을 각하하여야 한다(대판 2002.7.12. 2000다2351). 집행해제의 방법은 회사정리의 경우와 같다.
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